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El permiso parental no computa en la determinación de las vacaciones

El TJUE ha resuelto que el permiso parental no puede asimilarse a un período de trabajo efectivo en la fijación de la duración de las vacaciones anuales retribuidas.
El permiso parental, es decir, la excedencia de la que pueden disfrutar cualquiera de los dos progenitores para el cuidado de sus hijos, no se equipara a tiempo de trabajo efectivo ni a una baja por enfermedad o maternidad a efectos del cálculo de la duración de las vacaciones anuales retribuidas a las que tiene derecho el trabajador. Así, se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión europea respecto a la cuestión planteada por un tribunal rumano sobre si el Derecho de la Unión se opone a una disposición nacional que no considera periodo de trabajo efectivo, a efectos de fijar sus días de vacaciones, aquel en el que el trabajador disfrutó del permiso parental.
Según se recoge en la sentencia europea el derecho de la Unión establece como uno de sus principios de derecho social que los trabajadores dispondrán del derecho a un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, cuya finalidad consiste en permitir que los trabajadores descansen, se basa en la premisa de que el trabajador ha trabajado efectivamente durante el período de referencia.
Asimismo, el tribunal de Luxemburgo precisa que, en determinadas situaciones concretas en las que el trabajador no puede cumplir sus cometidos, debido, en particular, a una ausencia por enfermedad debidamente justificada o a un permiso de maternidad, los Estados miembros no pueden supeditar el derecho a vacaciones anuales retribuidas al requisito de haber trabajado efectivamente.
Sin embargo, el permiso o excedencia parental, no goza de la misma consideración que una baja por enfermedad ya que como se explica en la resolución, durante un permiso parental el trabajador no está sujeto a limitaciones físicas o psíquicas causadas por una enfermedad. Tampoco puede equipararse a un permiso de maternidad ya que el objetivo de éste, proteger la condición biológica de la mujer durante su embarazo y después de éste y las particulares relaciones entre la mujer y su hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, es distinto.
Por todo ello, el Tribunal de Justicia concluye que, el período de permiso parental del que disfruta un trabajador no computa a efectos de determinar su derecho a vacaciones anuales retribuidas.
FUENTE: CINCODÍAS

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Nuevas ayudas a pymes y startup para transformación digital

Las ayudas contemplan un apoyo mínimo de 100.000 euros, y máximo de 200.000 euros.
El Gobierno va a impulsar medidas de apoyo para las startups y para pymes en materia de transformación digital. Lo hará a través de la plataforma Red.es, y con la colaboración de las diferentes comunidades autónomas.
El presupuesto destinado para estas ayudas será de cinco millones de euros, dentro del marco del programa de Oficinas de Transformación Digital (OTDs), que contará con 27 entidades repartidas por las diferentes regiones del territorio español. Serán precisamente las CCAA las encargadas de difundir el programa entre las pymes y los emprendedores.
Las ayudas contemplan un importe mínimo para cada OTD de 100.000 euros, y un máximo de 200.000, teniendo que aportar cada organización al menos el 20% del presupuesto subvencionable. “Las actuaciones a realizar serán financiadas con cargo el Programa Operativo de Crecimiento Inteligente, cofinanciadas por el Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER)”, recoge Europa Press en una información.
“El Gobierno se ha marcado como objetivo impulsar medidas de apoyo a las startups y a las infraestructuras digitales”, ha declarado Nadia Calviño, ministra de Economía y Empresa.
“Somos optimistas con el avance de las startups, aunque aún estamos muy lejos de los grandes. Conscientes de esta realidad, trabajamos para mejorar el ecosistema y favorecer el crecimiento, la consolidación y su internacionalización”; ha dicho Calviño.
También se ha pronunciado al respecto Carlos Torres, consejero delegado de BBVA, quien ha reclamado “el apoyo del sector público” para que pueda ser “más fácil empezar un negocio y facilitar un contexto para que los negocios puedan ser escalables y las startups se conviertan en grandes”. Además, ha solicitado “más seguridad en las políticas públicas, unas reglas del juego estables y una nueva política impositiva”
 Según fuentes del Gobierno, ambos programas dotarán a las pymes interesadas de una hoja de ruta de cara a optimizar sus procesos de transformación digital, y de esa manera incrementar significativamente su productividad y competitividad.
FUENTE: CINCODÍAS

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Las prestaciones por maternidad están exentas del IRPF

El Supremo establece doctrina legal en el asunto.
Las prestaciones de maternidad no tributan en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF). Así lo dictamina el Tribunal Supremo en una sentencia en la que establece como doctrina legal que “las prestaciones públicas por maternidad percibidas de la Seguridad Social están exentas del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.”
El Supremo añade que “igualmente estarán exentas las demás prestaciones públicas por nacimiento, parto o adopción múltiple, adopción, hijos a cargo y orfandad”. 
Sustitución del salario
En su sentencia dictada hoy, el alto tribunal respalda el criterio del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que en junio de 2017 ordenó a Hacienda que devolviera a una mujer la cantidad ingresada en el IRPF de 2013 por la prestación por maternidad con cargo a la Seguridad Social percibida en dicho ejercicio.
El abogado del Estado recurrió al Supremo esta última sentencia por considerar que era contradictoria con fallos de otros tribunales superiores sobre la misma materia. Entre otros motivos, argumentó que la prestación de maternidad satisfecha por la Seguridad Social tiene la función de sustituir la retribución normal, no exenta en el IRPF. Añadía que no cabe puede aplicarse la exención prevista en la ley que regula el IRPF a las prestaciones por maternidad de la Seguridad Social sí establece para dichas prestaciones por maternidad cuando proceden de las comunidades autónomas o entidades locales.
Una exención expresa
El Supremo se respalda en lo establecido en la Exposición de Motivos del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. En dicho texto se establece que: «En el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, en primer lugar, se establece la exención de las prestaciones públicas percibidas por nacimiento, parto múltiple, adopción, maternidad e hijo a cargo, entre las que se incluyen las prestaciones económicas por nacimiento de hijo y por parto múltiple previstas en el Real Decreto Ley 112000, de 14 de enero»
Del texto contenido en la referida Exposición de Motivos, argumenta el Supremo, “se desprende que la exención que se establece comprende la prestación de maternidad y no sólo las de nacimiento, parto múltiple, adopción e hijo a cargo, pues se refiere expresamente a la prestación por maternidad y no parece pretender que su alcance se limite a las concedidas por las comunidades autónomas o entidades locales, sino que trata de establecer la exención de todas las prestaciones por maternidad, sin distinción del órgano público del que se perciban».
A ello añade el Supremo una interpretación gramatical. “Cuando el párrafo cuarto comienza con la palabra “también” estarán exentas las prestaciones públicas por maternidad percibidas de las Comunidades Autónomas o entidades locales”, después de declarar exentas en el párrafo tercero “las demás prestaciones públicas por nacimiento, parto o adopción múltiple, adopción, hijos a cargo y orfandad”, parece dar a entender que además de las que corren a cargo de la Seguridad Social, entre las que cabe incardinar las prestaciones por maternidad, están exentas las que por el mismo concepto se reconozcan por las Comunidades Autónomas y Entidades Locales, pues en otro caso la partícula “también” sería inútil, y podría dar lugar a entender que el legislador ha querido exclusivamente declarar exentas éstas últimas y excluir las estatales”.
Por último, se apoya en una interpretación sistemática, basada en que la prestación por maternidad es el subsidio que gestiona la Seguridad Social que trata de compensar la pérdida de ingresos del trabajador a consecuencia del permiso de descanso por el nacimiento de un hijo, adopción, tutela o acogimiento, y durante ese periodo el contrato de trabajo queda en suspenso interrumpiéndose la actividad laboral. Por ello, a tenor del artículo 177 de la Ley General de la Seguridad Social, el Supremo recuerda que se consideran situaciones protegidas la maternidad, la adopción, la guarda con fines de adopción y el acogimiento familiar, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen.
“En consecuencia –concluye la sentencia–el recurso de casación ha de ser desestimado y establecer como doctrina legal que ‘las prestaciones públicas por maternidad percibidas de la Seguridad Social están exentas del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas’.”
FUENTE: CINCODÍAS

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Cuándo es el mejor momento para planificar la transición en la empresa familiar

Las tres buenas prácticas de las empresas que lo hacen con éxito 
La transición en la dirección de empresa familiar, es uno de los momentos más delicados de cualquier empresa, los datos de supervivencia a este hito, avalan esta afirmación y conforme se avanza en la generación familiar, parece que las complicaciones son más acentuadas.
Una buena planificación de la sucesión, seguro que llevará a soluciones más beneficiosas que si se deja pasar el tiempo sin hacer nada.
Si usted se pregunta cuando es el mejor momento para planificar la transición, la respuesta es siempre, cuanto antes.
Planificar implica reflexionar, analizar alternativas, hablar con los implicados en estas y tener un horizonte de acción más claro 
Si atendemos a la generación familiar en la que se encuentra la empresa, podemos diferenciar tres grupos determinados la relación de los socios familiares, estos son:
Primera generación, transición de padres a hijos. En esta primera transición generacional, uno de los factores más habituales, es el tiempo que se tarda en afrontar su planificación. Cuentan la anécdota del empresario que pensando en voz alta sobre cuando le gustaría jubilarse, fue interrumpido por su hijo diciendo, “no sé cuándo te gustará jubilarte, pero yo lo hago el próximo año”. Probablemente, el retraso en afrontar la cuestión se debe a la incapacidad de afrontar los miedos que genera en el empresario fundador afrontar un futuro en el que ceder la autoridad de la empresa que es como un apéndice su persona.

Segunda generación, transición de hermanos a sobrinos. El vínculo afectivo aún suele tener un fuerte arraigo, se recomienda fomentar en los sucesores el vínculo familiar y el orgullo de pertenencia a la empresa.

Tercera generación, con dirección de sobrinos y sucesivas, transición de primos. En esta situación, lo habitual una dilución importante de la propiedad de las acciones, los porcentajes de propiedad son reducidos y el vínculo familiar también, hay muchos núcleos diferentes. Podemos encontrar empresas de cuarta o quinta generación que equivalen a Primera o segunda generación, por la concentración de propiedad. Si esta no se ha producido, la gestión por valores familiares, suele ser el factor que diferencia a la empresa de cualquier otra no familiar. Se recomienda fomentar la concentración, aunque hay honrosos ejemplos, como el de la familia Muliez y el grupo ADEO, en los que la dilución en la propiedad no supone ningún problema.

En la planificación de la transición, debe establecerse una clara diferencia entre ser propietario de la empresa y trabajar en ella. Se debe emprender la búsqueda de una dirección operativa profesional, con independencia de que sea un familiar o no quien la desarrolla. El criterio de acceso a un puesto de trabajo, debe de favorecer el desarrollo del talento, por medio de la exigencia de los familiares que en un futuro quieran ejercer puestos directivos.
Uno de los principales factores de pérdida de talento, es el nepotismo en la asignación puestos de responsabilidad. La exigencia de preparación a los familiares de cara a ocupar un puesto, facilitará que estos puedan ser aceptados de buen grado por el resto de empleados.
Sin embargo, una de las principales inquietudes, es la búsqueda de un sucesor de la familia, que se encargue de la operativa del negocio, fuerza contrapuesta al criterio de mérito y esfuerzo. La atracción al trabajo por parte de los familiares, debe cimentarse en la transmisión de la cultura empresarial y del legado, hay que fomentar el orgullo de pertenecer a una familia empresaria y favorecer el conocimiento profundo del funcionamiento de la empresa.
A continuación, detallo algunos de los principales puntos y buenas prácticas a tener en cuenta para la adecuada transición familiar.

Todos los familiares que en un futuro serán propietarios de la empresa, deberían adquirir una cultura, que les permita marcar la estrategia del negocio y defender sus intereses con criterios sólidos. Debería enseñarse nociones de economía personal y empresarial a todos los ciudadanos, pero con mucha más razón a aquellos que van a ser accionistas de una empresa. Abrir la participación de los familiares, aunque solo sea como oyentes a los foros en que se toman las decisiones, es el mejor aprendizaje y la mejor forma conseguir unos accionistas con criterio.

Dada la incidencia negativa que tienen algunos cambios generacionales, la estrategia de cualquier empresa familiar debe contemplar siempre el factor de la interacción de la familia en el futuro de la empresa. La costumbre de una comunicación fluida entre familiares, transparente, generosa y buscando el maximizar el valor de la empresa como objetivo principal, es el mejor cimiento, para lograr una transición con éxito.

No hay que dejar nada al azar, cualquier aspecto de relación familiar con respecto a la empresa que se nos ocurra, hay que dialogarlo y llevarlo a un consenso en la medida de lo posible, no hay que tener miedo ni pereza, hay que salir del área de confort que supone dejar las cosas como están.

Los casos de éxito en empresas que han superado el reto de múltiples transiciones, permiten identificar buenas prácticas como las comentadas, pero no hay que perder de vista que las personas y las circunstancias de cada empresa son muy variadas por los factores tanto internos de la organización como externos del mercado y la competencia. Pueden plantearse soluciones singulares, que sean las más acertadas en casos concretos.
Lo importante es que la propia reflexión sobre cuál es el mejor modelo de transición generacional, se consensue y se ponga en práctica de forma paulatina, analizando el funcionamiento en base a los resultados obtenidos, de forma que se pueda reaccionar a tiempo sin sobresaltos. Una transición bien efectuada, requerirá por regla general, un periodo recomendado de tres años o ejercicios, en los que tanto sucedidos como sucesores modifiquen de forma paulatina sus posiciones en la dirección operativa del negocio.
Determinar unas reglas del juego consensuadas y tenerlas asimiladas en el subconsciente de cada uno de los familiares, es la mejor manera de tener conjuradas las negras estadísticas de supervivencia de la empresa familiar.
FUENTE: VALENCIA PLAZA

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Responsabilidad en subrogación empresarial establecida en convenio

El TSJ declara que, aunque la subrogación venga impuesta por el convenio colectivo, cuando existe una transmisión de una entidad económica deben ser aplicadas las previsiones que sobre responsabilidad solidaria de cedente y cesionario establece la Ley, en virtud del principio de jerarquía normativa, desplazando la norma convencional en tanto que ésta ofrece un menor grado de protección a los trabajadores.
En una subrogación empresarial uno de los trabajadores, que tenía diferencias salariales y prestaciones sociales complementarias pendientes de cobro, es advertido por la nueva empresa de que esta deuda debe ser abonada por la anterior adjudicataria, ya que el convenio aplicable la exime de las obligaciones anteriores a la fecha de adjudicación. Ante la negativa de las dos empresas a abonarle estas cantidades, el trabajador demanda a ambas con el fin de hacer efectivo el pago.
Señala el TSJ que ha de tenerse en cuenta el criterio jurisprudencial que afirma que en los supuestos de sucesión de contratistas la subrogación no opera en virtud del mandato estatutario, si no se ha producido una transmisión de activos patrimoniales o una sucesión de plantillas, en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra; por el contrario, la subrogación se produce en virtud del mandato contenido en el convenio colectivo aplicable.
Por tanto, la asunción de los trabajadores de la empresa anterior no responde al supuesto de sucesión en la plantilla derivado del hecho de que la nueva contratista se haga cargo voluntariamente de la mayoría de los trabajadores que prestaban servicios en la contrata. Al contrario, en estos casos la sucesión de la plantilla es el resultado del cumplimiento de las disposiciones establecidas en el convenio aplicable.
En este caso estábamos ante una transmisión de una entidad económica, en tanto conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común desmaterializada, a cuya transmisión de la actividad se une la asunción de la plantilla, lo que nos situaría en el ámbito de la Directiva 2001/23/CE.
Parece dudoso que pudiera eludirse su aplicación solo porque la decisión no fuera fruto de la autonomía individual de la cesionaria, sino consecuencia de una obligación impuesta por la autonomía colectiva.
Visto lo anterior, entiende la Sala que las previsiones del art. 44 ET, incluidas la referentes a la responsabilidad, resultan de derecho necesario cuando existe una transmisión de una entidad económica como en este caso y, por tanto, debe ser aplicado, en virtud del principio de jerarquía normativa, desplazando la norma convencional en tanto que ésta ofrece un menor grado de protección a los trabajadores.
STSJ Galicia Sala de lo Social de 26 julio de 2018. EDJ 2018/546606
FUENTE: ACTUALIDAD MEMENTOS SOCIAL

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Interinidad y otras ayudas especiales para autónomos

Los trabajadores pueden acceder a bonificaciones por bajas maternales o por conciliación, entre otras.
Los trabajadores por cuenta propia pueden acceder a una serie de ayudas durante el desempeño de su actividad profesional. Algunas de ellas muy conocidas como, por ejemplo, la tarifa plana. Otras, sin embargo, se aplican en casos menos comunes, pero son igualmente útiles. Repasamos a continuación el funcionamiento de bonificaciones en casos de interinidad o de contrato a un familiar colaborador, en caso de reincorporación o por conciliar la vida familiar o laboral.
Ayuda de interinidad para autónomos
Hay determinados momentos en los que un autónomo debe parar su actividad profesional. Se trata de casos en los que el profesional se encuentra de baja por maternidad, paternidad, embarazo o lactancia. Esta es la que se conoce como ayuda de interinidad. En estas circunstancias, el autónomo puede acogerse a una bonificación del 100% de la cuota de la Seguridad Social durante el periodo de descanso siendo el mínimo un mes.
Ayuda por conciliación

Otra de las ayudas del Estado puede concederse en casos de conciliación, para cuidar a hijos menores de 12 años o por cuidado de familiares enfermos o con discapacidad. En estas situaciones, el autónomo contrata personal para cubrir su reducción de actividad. Y puede recibir bonificaciones por ello. En concreto, las ayudas a la contratación durarán hasta 12 meses siendo el mínimo del contrato de tres meses. Si se hace un contrato indefinido la ayuda será del 100% de la cuota de la Seguridad Social, mientras que si es a tiempo parcial, del 50%.
Por otro lado, cuando el autónomo precisa de ayuda para sacar adelante su negocio en estos casos puede contratar a familiares hasta el segundo grado de consanguineidad, esto es, cónyuge o pareja de hecho, entre otros. La ayuda dura solo 24 meses. La bonificación sobre la cuota de la Seguridad Social varía en función de los meses de ayuda. Por ejemplo, del primer mes al 18, será del 50%, mientras que del 18 al 24, del 25%.
Ayuda a reincorporadas

Una cuarta ayuda afecta únicamente a las mujeres que hubieran tenido que cesar su actividad con motivo de la maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimientos y tutelas. Para estos casos, la autónoma tiene una ayuda en el caso de que decida reincorporarse al Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos. Más concretamente, accederá a una tarifa plana de 50 euros, durante los doce meses inmediatamente posteriores a dicha reincorporación. Siempre y cuando hayan pasado dos años desde la última vez que hubiera estado de alta como autónoma.
Ceuta y Melilla

Por último, los autónomos en Ceuta y Melilla percibirán una bonificación del 50% de la cuota de la Seguridad Social por tiempo indefinido.
FUENTE: CINCODÍAS

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Reformas en autónomos: ¿para cuándo un cambio del IVA de caja?

Adelantar el IVA de las facturas no cobradas genera problemas de liquidez. El IVA de caja no termina de resolver este problema.
El colectivo de los trabajadores autónomos está atravesando por una época de continuos cambios. Hace menos de un año entró en vigor la Ley de Reforma Urgente del Trabajo Autónomo. En la actualidad, se plantean nuevas modificaciones, por medio de otra proposición de Ley con cambios normativos que les afectan directamente.
Sin embargo, entre todas estas modificaciones no se vislumbran cambios en el IVA de caja. A pesar de los muchos análisis que recomiendan una depuración del actual sistema, que no es útil en absoluto. El último en denunciarlo ha sido la Confederación Intersectorial de Autónomos del Estado Español (CIAE) quien ha pedido al Gobierno que se reforme. Lo ha hecho a través de su publicación Apyme Digital.
Alli explican que el IVA de caja es un sistema fiscal y contable alternativo, que permite dejar de lado las facturas de IVA pendientes de cobro de la contabilidad trimestral. También las que se prevén que se cobrarán con retraso. En la práctica, estas facturas se incluyen en los arqueos correspondientes una vez que definitivamente se hayan cobrado.
Limitaciones
No obstante, este sistema tiene sus limitaciones y obliga a las empresas a utilizar un sistema alternativo con demasiadas complejidades, lo que se traduce en que casi ninguna utiliza este sistema. En concreto, solo el uno por ciento de las empresas españolas.
El principal requisito que se establece para los sujetos pasivos que quieran acogerse al régimen especial del criterio de caja es que la facturación anual o volumen de operaciones durante el año natural anterior no haya superado los 2.000.000 de euros.
“Si se han iniciado actividades empresariales o profesionales en el año natural anterior, el importe del volumen de operaciones deberá elevarse al año. Si no se hubieran iniciado la realización de actividades empresariales o profesionales en el año natural anterior, se podrá aplicar este régimen especial en el año natural en curso”, explican.
“Desde CIAE defendemos no adelantar el IVA por las facturas no cobradas, y pedimos que se aborde una normativa clara de carácter obligatorio y no optativo, para que los autónomos consigan una inyección muy importante de liquidez al no tener que adelantar el IVA de las facturas que no han cobrado”, señalan en un comunicado.
“Cabe recordar que a la fracasada medida actual apenas se acogen un 1% de los autónomos, y esto se debe a que la ley está mal hecha y a las presiones que ejercen ante los autónomos sus clientes de mayor tamaño que se benefician de las grandes lagunas de la ley. Las últimas reformas que han afectado a los trabajadores autónomos han sido un avance en lo social pero que no han tocado aspectos fundamentales para el colectivo como la fiscalidad, la financiación y la dinamización del consumo, por eso consideramos que es hora de atajar y solventar estas cuestiones fundamentales para el auge y la consolidación del trabajo autónomo”, señalan.
FUENTE: CINCODÍAS

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Casos en los que el autónomo tiene prohibido emitir facturas simplificadas

Existen limitaciones en cuanto al tipo de negocio y la cantidad, según información oficial de la Agencia Tributaria.
Las facturas simplificadas son un tipo de facturas que puede emitir una empresa o un autónomo, aunque existen ciertas limitaciones que deben tenerse en cuenta para no incurrir en ilegalidades.
La primera de ellas está relacionada con el importe total de la misma. El autónomo podrá emitirlas, siempre y cuando el importe no exceda los 400 euros, con IVA incluido.
La agencia tributaria recuerda en su página web que existen otros usos que también están permitidos. Por ejemplo emitir simplificadas cuando se trate de rectificativas. Es decir, que se emitan para corregir errores de contabilidad llevados a cabo en una factura emitida con anterioridad. 
También se permite el uso siempre y cuando no sobrepasen los 3.000 euros con IVA incluido y se encuentren dentro de operaciones de ventas al por menor, venta ambulante o servicios a domicilio del consumidor. También en actividades relacionadas con el transporte de personas y sus equipajes, servicios de hostelería y restauración prestado por bares y restaurantes y suministro de comida y bebida para consumir en el acto.
La lista de actividades en donde sí se permite su uso en las mencionadas cantidades continúa: salas de baile y discotecas, así como servicios telefónicos prestados mediante cabinas o tarjetas magnética o electrónicas recargables que no permitan la identificación del portador, entre otros, y según recoge la Agencia EFE en una información.
Cómo hacer una simplificada
Para poder emitir una simplificada se debe incluir número y fecha de expedición, fecha de operación en caso de ser distinta y el NIF y el nombre y apellidos, así como la razón o denominación social del emisor.
Del mismo modo, se debe identificar los bienes entregados o los servicios prestados, el tipo impositivo y la inclusión del IVA.
La factura simplificada debe tener incluida la contraprestación total, mientras que en las facturas rectificativas debe incluirse la referencia de la rectificada.
FUENTE: CINCODÍAS

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La Directiva de intermediarios fiscales y el concepto de abuso fiscal

La Directiva de intermediarios fiscales (DAC 6) plantea algunos interrogantes en relación con su encaje con el abuso fiscal, otro de los temas recientemente regulados por el legislador comunitario
La Directiva 2018/822, de 25 de mayo de 2018, comúnmente conocida como «Directiva de intermediarios fiscales», es, sin duda, uno de los ámbitos que más controversia plantea en el panorama actual de la fiscalidad internacional. Como es sabido, en virtud de esta norma, los intermediarios (o en su defecto los contribuyentes) quedan obligados a informar a las administraciones tributarias sobre aquellos mecanismos fiscales que cumplan alguna de las señas distintivas que la propia Directiva recoge en su Anexo.
Respecto de las cuestiones formales conviene aclarar que esta Directiva de intermediarios fiscales modifica la Directiva 2011/16 de Cooperación Administrativa, que alcanza así su sexta versión (de ahí el acrónimo DAC 6). Su entrada en vigor antes de las vacaciones de verano marca un hito importante puesto que, aunque su plazo de transposición llega hasta el 31 de diciembre de 2019 y sus disposiciones se aplican desde el 1 de julio de 2020, la Directiva obliga a informar antes del 31 de agosto de 2020 de aquellos mecanismos «cuya primera fase se haya ejecutado» tras dicha entrada en vigor.
Desde el punto de vista sustantivo los interrogantes que se plantean son muchos y variados. Conceptos mencionados como «intermediario», «mecanismo» o «primera fase», además de muchos otros, quedan lejos de ser claros. No obstante, en este caso nos centraremos en una de las dudas que se suscitan y que afectan al propio enfoque de la Directiva: la relación entre esta nueva obligación de información y el concepto de abuso fiscal.
Ya se ha mencionado que un mecanismo únicamente debe ser comunicado a la administración tributaria cuando cumpla alguna de las señas distintivas del Anexo. Aunque el Anexo recoge cinco categorías de señas distintivas (a su vez, generales y específicas), puede hacerse una clasificación alternativa en dos grupos. Por un lado, las «señas objetivas», circunstancias cuya verificación implica la obligación automática de comunicar un mecanismo. Por otro lado, las «señas subjetivas», que generan la obligación de comunicar un mecanismo únicamente si, además de constatarse, se satisface el criterio del beneficio principal. Dicho criterio se cumple «cuando se pueda determinar que el beneficio principal o uno de los beneficios principales que una persona puede esperar razonablemente de un determinado mecanismo, teniendo en cuenta todos los factores y circunstancias pertinentes, es la obtención de un beneficio fiscal».
Como puede apreciarse, el criterio del beneficio principal implica que, respecto de determinadas señas distintivas, la obligación de comunicación únicamente existe si la obtención de un beneficio fiscal parece ser uno de los principales beneficios que una persona podría esperar. Ciertamente esta definición y su construcción en torno a qué se espera de la utilización de un mecanismo recuerda a algunas de las normas generales antiabuso que han visto la luz en los últimos tiempos, como por ejemplo la recogida en el artículo 6 de la Directiva 2016/1164 (ATAD). Ahora bien, en mi opinión, no son lo mismo.
En primer lugar, un análisis literal revela las diferencias entre ambos conceptos. Por un lado, el criterio del beneficio principal exige únicamente que uno de los beneficios principales que puede esperarse sea obtener un beneficio fiscal. Sin embargo, la norma general antiabuso de ATAD exige, además de que el establecimiento del mecanismo tenga entre sus objetivos principales la obtención de una ventaja fiscal, que dicha obtención sea contraria al objeto o finalidad de la normativa y que el mecanismo en sí no sea genuino (porque no se haya establecido por razones comerciales válidas que reflejan la realidad económica). La comparación permite comprobar que la norma antiabuso incluye dos test adicionales; es decir, este concepto de abuso es más estricto que la idea sobre la que se asienta el criterio del beneficio principal.
Ciertamente el concepto de abuso a nivel comunitario dista todavía de estar bien definido, en especial si se confirma la opinión de la Abogado General Kokott respecto de la posibilidad de que un mecanismo pueda considerarse abusivo aunque refleje la realidad económica. No obstante, la diferente redacción de ambas Directivas parece evidenciar que el ámbito de la obligación de información es más amplio que el del abuso, circunstancia que por otro lado encaja con el enfoque propuesto en el informe de la acción 12 del Plan BEPS de la OCDE (página 24), antecedente directo de esta DAC 6.
La consecuencia de lo anterior es que, incluso si se satisface el criterio del beneficio principal, la obligación de comunicación afecta a mecanismos que son abusivos y a mecanismos que no lo son. De hecho, como menciona el sexto considerando de la DAC 6, se pretende que los intermediarios informen a las autoridades tributarias sobre «determinados mecanismos transfronterizos que potencialmente podrían utilizarse para prácticas de planificación fiscal abusiva». Asimismo, el considerando decimocuarto matiza que los mecanismos de planificación fiscal agresiva quedan bajo el ámbito de ATAD. Por lo tanto, contrariamente a lo que habitualmente se menciona, en mi opinión la Directiva de intermediarios fiscales no busca la revelación de mecanismos abusivos o de planificación fiscal agresiva, sino de aquellos que quizás puedan serlo.
Evitar que la comunicación de un mecanismo tenga como consecuencia inmediata su calificación como abusivo es probablemente una de las cuestiones en las que más se deba trabajar para solventar algunas cuestiones problemáticas que plantea esta Directiva de intermediarios fiscales. Por ello, sería muy recomendable que la normativa de transposición de la Directiva incluyera la previsión de que la comunicación de un mecanismo no supondrá en ningún caso la base para determinar la existencia de un acto propio o indicio sobre la calificación de dicho mecanismo como abusivo. Ese análisis debería ser totalmente independiente de la obligación de información que incluye la DAC 6.
Dada la incertidumbre en torno a esta Directiva de intermediarios fiscales, ciertamente no se puede descartar la posibilidad (o incluso idoneidad) de una interpretación contraria que asuma que únicamente deben ser comunicados aquellos mecanismos abusivos, de acuerdo con la finalidad última de este tipo de obligaciones de información. Aunque seguramente pudieran encontrarse argumentos a favor de esta alternativa, debe repararse en que sus consecuencias serían graves: la comunicación de cualquier mecanismo estaría suponiendo el reconocimiento, por parte del contribuyente o de su asesor, de que el mecanismo en cuestión es abusivo. Por lo tanto, de facto, se habría invertido la carga de la prueba dentro del procedimiento que ventile si en el caso concreto existe abuso o no, quedando además el contribuyente que pretenda defenderse obligado a aportar una prueba especialmente cualificada por cuanto debería contrarrestar su previa calificación (o la de su asesor) del mecanismo como abusivo.
Por último, una cuestión práctica. En principio, el intermediario es quien debe evaluar si la obtención de un beneficio fiscal es uno de los beneficios principales que una persona puede esperar razonablemente de un mecanismo. Dado que la Directiva parece evitar deliberadamente la identificación de quién es esa «persona» que razonablemente espera, puede entenderse que se reclama un análisis en abstracto del mecanismo en cuestión y de su fiscalidad asociada, sin focalizarlo en ningún contribuyente en concreto. No obstante, si se exige tener en cuenta «los factores y circunstancias pertinentes», parece que cualquier análisis debe partir inexorablemente de la toma en consideración de las circunstancias del contribuyente afectado para determinar qué es lo que razonablemente se podría esperar, en su caso concreto, de dicho mecanismo.
A partir de aquí, para determinar si el beneficio puede calificarse como «principal», pueden traerse a colación los comentarios al modelo de convenio de la OCDE, en los que, respecto a la interpretación de dicha cuestión en la cláusula del propósito principal (PPT), se reclama un análisis objetivo de la situación. Dicho análisis podría concretarse en la comparación (cuantitativa y a veces cualitativa) entre los beneficios fiscales asociados al mecanismo y el resto de beneficios no fiscales que el contribuyente logra con el mismo (sinergias en el grupo, economías de escala, otras eficiencias, etc.). La cuestión es si, en la práctica, el intermediario (que, por ejemplo, actúa como abogado o asesor de su cliente respecto de determinados aspectos fiscales) dispone de toda la información para realizar dicho análisis y hasta qué punto puede exigírsele disponer de ella y concluir al efecto, cuando pueden ser relevantes aspectos propios de la realidad empresarial («extrafiscal») del contribuyente desconocidos para dicho intermediario.
FUENTE: LEGALTODAY

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La jubilación del autónomo empresario

En el momento en el que un trabajador autónomo llega a su jubilación surgen diferentes dudas debido a las modalidades de jubilación a las que puede optar, a continuación se explican.
La jubilación de los autónomos que siguen ejerciendo una actividad productiva genera frecuentemente dudas porque las fórmulas son variadas, así como el porcentaje de pensión al que tiene derecho de percibir. Las formulas son las siguientes, existiendo dudas y controversia en algunas de ellas.
Jubilación activa

Así se llama la fórmula a la que pueden acogerse tanto los trabajadores por cuenta ajena como los autónomos y que consiste en cobrar la mitad de la pensión a la que tiene derecho en el momento de la jubilación y continuar laboralmente activo. Es necesario haber accedido a la pensión a la edad reglamentaria sin bonificaciones y el porcentaje aplicable a la respectiva base reguladora a efectos de determinar la cuantía de la pensión alcance el 100%. Es decir, se trata de una opción que excluye el caso de jubilaciones anticipadas o bonificadas por trabajos penosos o tóxicos y exige haber cumplido la edad ordinaria de jubilación a menos que se tenga ya derecho a la pensión completa. El trabajo compatible podrá realizarse a tiempo completo o parcial. Cuando el contrato termine y se produzca el retiro total y definitivo, percibirá el 100% de la pensión a que tenga derecho.
Jubilación con ingresos limitados

Los autónomos exclusivamente pueden realizar algunos trabajos por cuenta propia siempre que los ingresos anuales no superen el SMI (salario mínimo interprofesional) en cómputo anual, es decir, 10.302 euros en 2018.
Pensión de jubilación y envejecimiento activo
De esta manera denominó la Ley 6/2017 de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo un nuevo sistema de jubilación que se concretó en su disposición final quinta, la cual reformó los apartados 2 del artículo 214 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/2015). Este apartado asegura que la jubilación, en su modalidad contributiva, será compatible con la realización de cualquier trabajo por cuenta propia del pensionista y «la cuantía de la pensión de jubilación compatible con el trabajo será equivalente al 50% del importe resultante en el reconocimiento inicial, una vez aplicado, si procede, el límite máximo de pensión pública, o del que se esté percibiendo, en el momento de inicio de la compatibilidad con el trabajo, excluido, en todo caso, el complemento por mínimos, cualquiera que sea la jornada laboral o la actividad que realice el pensionista. No obstante, si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará al 100%».
En principio, esta reforma parece dejar claro que el autónomo tiene derecho a compatibilizar la pensión de jubilación y el trabajo por cuenta propia (es decir cuando ejerza de empresario) en un 50%, porcentaje que sería el 100% cuando tenga contratado al menos un trabajador por cuenta ajena. Sin embargo, más recientemente han surgido dudas sobre si es posible recibir a totalidad de la pensión en todos los casos en los que el autónomo cree al menos un puesto de trabajo. El pasado 25 de julio la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social (DGOSS) emitió un comunicado diciendo que el «criterio por el que se establece que el contrato por cuenta ajena que debe formalizar el pensionista que quiera compatibilizar el 100% de la cuantía de la pensión de jubilación con una actividad por cuenta propia debe enmarcarse en la actividad que dé lugar a su alta en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (RETA)». Es decir, que el trabajador contratado por el autónomo pensionista «debe enmarcarse» en la misma actividad que ejerce el autónomo contratante. Por ejemplo, si éste tiene un restaurante, el empleado podrá ser cocinero o camarero y entonces el empresario individual recibiría el 100% de la pensión, pero se quedaría en el 50% si el empleo creado recae en una señora de la limpieza. De hecho, el criterio comunicado por la DGOSS invalida de forma expresa la posibilidad de que el contrato se realizase a favor de una persona encuadrada en el Sistema Especial de Empleados del Hogar.
Pensión del empresario societario

La fórmula anterior parece clara cuando el autónomo ejerce la actividad económica como empresario individual, tributando por tanto en el IRPF, si bien surgen dudas sobre las limitaciones señaladas respecto al tipo de funciones que realiza el empleado si se pretende recibir la totalidad de la pensión. No obstante, las dudas son mayores si el autónomo administra una sociedad, es decir, cuando ejerce el cargo de administrador de una empresa con forma de sociedad. Se trataría del llamado autónomo societario. En este caso, los criterios son variados y contradictorios en muchos casos. En primer lugar, para la Seguridad Social y siguiendo el criterio del comunicado antes mencionado, aunque el autónomo societario esté encuadrado el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), nunca puede cumplir el requisito de tener contratado al menos a un trabajador por cuenta ajena porque en realidad lo contrata la sociedad, que tiene su propia personalidad jurídica. En consecuencia, al autónomo societario solo puede reconocérsele la compatibilidad en un 50%, pero no en el 100%.
Sin embargo, la sentencia emitida el pasado 18 de julio por el juzgado de lo social número 3 de Oviedo reconoce a un autónomo el derecho a percibir una pensión de jubilación del 100% y compatibilizarla con su trabajo como gestor de su propia empresa. En el caso juzgado, cuando el demandante llegó a la edad de jubilación, la SS denegó al autónomo la pensión completa por no tener trabajadores contratados a su nombre, aunque sí le reconoció el 50% de la prestación. No obstante, la sentencia afirma que la interpretación hecha por la SS es «contraria a la finalidad legislativa misma de la Ley (de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo), además de no ser resultante del tenor literal de la norma». En consecuencia, la magistrada ha decidido otorgar al autónomo societario la pensión de jubilación activa al 100% de su base reguladora y además al abono de los atrasos correspondientes.
Esta sentencia argumenta además, que la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social (DGOSS) establece en una consulta fechada a 21 de marzo de 2018, que a los autónomos societarios incluidos en el RETA se les debe aplicar lo establecido la Ley de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo que entró en vigor en octubre de 2017. Según este criterio, los autónomos que hayan celebrado contratos por cuenta ajena en su condición de empresarios, aunque quien contrate sea la sociedad respectiva, pueden acceder a la jubilación activa porque la contratación la formaliza el administrador societario. No parece razonable, argumenta la consulta, que, estando incluido en el RETA precisamente por ser administrador de la sociedad, se le exija realizar la contratación del trabajador por cuenta ajena como persona física o empresario individual.
FUENTE: DISJUREX

Source: econsulting